张三封自2010年5月25日起与某人力资源公司签订劳动合同，建立劳动关系，从事劳务派遣工作，自劳动合同关系建立之日起被派遣至青岛啤酒股份有限公司从事业务工作。

双方自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，其中第三份劳动合同期限自2018年5月25日起至2023年5月24日止。

2019年2月19日张三封被用工单位退回。

2019年2月26日，张三封申请仲裁，要求公司支付自应签订无固定期限劳动合同起至2019年2月19日期间的双倍工资。仲裁委裁决公司支付双倍工资29279.04元；

公司不服，提起诉讼。

一审判决：依据立法精神，第三次合同应签无固定期限劳动合同，但公司签的是固定期限劳动合同，应支付二倍工资

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”即劳动者提出续订、订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；劳动者提出续订、订立固定期限劳动合同的，应当订立固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立无固定期限劳动合同，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立劳动合同，劳动者同意的，即使是用人单位提出续订、订立的是固定期限劳动合同的，也应当订立无固定期限劳动合同。

依据该立法精神，本案公司应与张三封在2018年5月25日签订无固定期限劳动合同，但公司未与张三封签订无固定期限劳动合同，也无证据证明系张三封提出订立固定期限劳动合同，且张三封不认可由其提出订立固定期限劳动合同，故公司应当依据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”支付张三封自2018年5月25日至2019年2月19日的二倍工资共计29279.04元（3659.88元/月×8个月）。

综上，一审法院判决公司于判决生效后十日内支付被告张三封二倍工资共计29279.04元。

公司上诉：第三份劳动合同是在双方协商一致前提下签订的，且已经履行，公司无须支付二倍工资

公司不服，提起上诉，理由如下：

1、我司与张三封自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，第三份劳动合同是在双方协商一致前提下签订的固定期限劳动合同，自2018年5月25日起至2023年5月24日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”，我司与张三封所签订的第三份劳动合同并无违反法律规定之情形，属合法有效。

2、在第三份劳动合同中明确说明张三封系自愿与我司签订固定期限劳动合同，且张三封在签订该份劳动合同时意识完全清晰，且从未受到任何胁迫；另，在仲裁及一审过程中，张三封亦从未出示任何证据证明其向我司申请签订无固定期限劳动合同且我司拒绝签订的情况。因此在双方一致达成签订意见的情况下，该合同合法有效；故，判决书中所称我司违反法律规定不与张三封订立无固定期限劳动合同的事实并不存在。

3、该份劳动合同系在2018年5月25日签署的，距离申请仲裁之日已长达9个月之久，该份劳动合同早已开始正常履行。根据青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要(七)》(青中法联字【2015】3号)第六条“劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件的，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在固定期限劳动合同履行过程中，劳动者又要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”既然第三份劳动合同正在履行中，且在该份劳动合同到期终止前不再受理签订无固定期限劳动合同的诉求，则更不应以未签订无固定期限劳动合同为由判决支付二倍工资差额。

二审判决：一审判决公司向张三封支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资29279.04元是正确的

聊城中院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

公司主张双方当事人自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，其中2018年5月25日签订的固定期限劳动合同系双方协商一致的情况下签订的第三份合同。张三封则否认系自己提出订立的第三份固定期限劳动合同。公司作为用人单位，未能举证证明张三封存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，也未举证证明系张三封主动提出订立的涉案固定期限劳动合同，故原审认定公司于2018年5月25日应与张三封签订而未签订无固定期限劳动合同，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决公司向张三封支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资29279.04元是正确的。

至于双方当事人是否已开始履行2018年5月25日签订的劳动合同，不能改变公司违反法律规定未与张三封签订无固定期限劳动合同的基本事实。

综上所述，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

公司仍不服，向山东高院申请再审。

高院裁定：公司未举证证明系张三封主动提出订立固定期限劳动合同，应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资

山东高院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

根据原审在案的现有证据和原审法院已查明的事实，2018年5月25日双方当事人签订的固定期限劳动合同系双方协商一致的情况下签订的第三份合同。公司作为用人单位，未举证证明系张三封主动提出订立固定期限劳动合同，亦未能举证证明张三封存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故原审认定公司于2018年5月25日应与张三封签订而未签订无固定期限劳动合同，应向张三封支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资29279.04元并无不当。

综上，高院裁定如下：驳回公司的再审申请。

案号：（2021）鲁民申4250号（当事人系化名）

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